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工程造价受covid-2019疫情事件影响涉及的相关法律问题及应对建议

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  • | 2020-04-01
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工程造价受covid-2019疫情事件影响涉及的相关法律问题及应对建议

前言

今年伊始,covid-2019疫情突然爆发,给社会经济活动带来很多不利影响,有关行业涌现出诸多亟待解决的问题,政府有关部门为此先后发文,规范处于疫情这一特殊时期的法律法规和指导性文件。为合力降低疫情影响,及时化解工程纠纷,我站组织邀请法律专家解答工程造价从业人员关心的与疫情防控有关的商事合规问题和法律问题,助力工程造价领域依法依规维护各方权益,共同推动疫情防控和有序复工复产。

为协助广大工程造价从业人员了解工程造价涉及与疫情相关的法律问题,提前做好工程造价争议解决规划,保障工程项目顺利实施,法律专家团队迅速撰写整理本稿,供大家参考,为各方妥善处理工程造价问题提供支持。 

本稿由北京科汇律师事务所王先伟律师主审,共分为四章,第一章《covid-2019疫情的法律性质及后果》和第二章《covid-2019疫情对发包人的影响及其应对建议》由广西同望律师事务所刘少威、黄强光两位律师共同执笔,第三章《covid-2019疫情对承包人的影响及其应对建议》由山西建联律师事务所谢煌贵律师执笔,第四章《covid-2019疫情对项目其他关联方的影响及其应对建议》由山西楉泓律师事务所律师袁楚鹏律师执笔。参与解答和审核的法律界专家有田荣、郭秀桂、李锦船、黄罗平、周林飞、陈广鹏、刘义、彭宁、郭雁煕、周利明、宋歌、詹秦、李嘉仪、张旗、唐涛、黄良钦、刘红霞、张皓、李彪、陈旭刚、谭福龙、谭国戬、白峻、傅显扬、黄志春等。

 

本稿为法律专业人士交流内容,涉及观点不代表我站观点,但如有遗漏或不妥,欢迎予以指正。

 

第一章

covid-2019疫情的法律性质及后果

1、covid-2019疫情是否属于不可抗力?

去年12月底始发于杭州的covid-2019疫情,在今年1月波及到全国各地。今年1月20日,国家卫健委发布公告,将covid-2019纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施;1月30日,世界卫生组织(WHO)宣布covid-2019疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC);为控制疫情蔓延,国家及各地政府均就人员流动、交通、生产、商业等方面实施了相应严格的限制措施,导致在春节假期结束后全国各地仍限制复工。即使在今年2月中旬各地陆续复工后,由于缺乏防疫物资、部分重点区域仍限制人员流动等原因,部分企业仍缺乏复工条件。

就本次发生的covid-2019疫情,部分地方法院已经出台相关意见,认为本次covid-2019疫情对因此不能履行合同或及时行使权利的当事人而言属于“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况,依据《民法总则》一百八十条和《合同法》第一百一十七条的规定构成不可抗力。如太原市中级人民法院《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》(今年2月26日)、湖北省高级人民法院《关于审理涉covid-2019疫情相关商事纠纷的若干问题解答》(今年2月13日)、河南省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》(今年2月14日)、内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》(今年2月20日)、荆门市中级人民法院《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见(试行)》(今年2月12日)等指导意见均认为covid-2019疫情构成不可抗力。

2、疫情作为不可抗力对合同履行有什么影响?应当满足什么条件?

1.疫情作为不可抗力对合同履行的影响。

认定本次疫情为不可抗力,在符合免责事由的前提下,依据《合同法》的规定可发生以下法律后果:

1)《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

2)《合同法》第九十四条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,可以解除合同。

就部分免除责任,包括以下情形:

1)对于不能按约定时间履行合同义务的,可以免除逾期责任,顺延履行期限;

2)对于部分不能履行的合同,可以免除不能履行部分的责任,根据当事人要求变更合同为部分履行。

2.适用不可抗力免责事由应满足的条件。

湖北省高级人民法院在《关于审理涉covid-2019疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第二条中认为,covid-2019疫情虽属不可抗力,但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同,当事人一方以受covid-2019疫情影响,导致合同不能履行为由,要求解除合同的,需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素,综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度,区分具体情况,依法做出处理。

内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》中认为,认定不可抗力的关键要素是结合个案考虑同时满足“不能预见、不能避免、不能克服”的要件,以及准确认定不可抗力和后果之间的因果关系。合同履行中遇到疫情或者政府及有关部门实施疫情防控、应急措施,但没有导致当事人不能按照合同履行义务的,不能认定为不可抗力。并且,不可抗力作为免责事由,仅在不可抗力影响所及的范围内不发生责任,在此范围内可以认定为完全免责;如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因,则应根据原因力大小,判令债务人承担相应部分的责任。

荆门市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见(试行)》第二条中认为,对疫情是否构成不可抗力免责事由的认定,应结合合同预期、疫情影响程度、是否不可归因于当事人、是否与合同履行不能之间具有因果关系等情形进行审查。

结合《合同法》的规定并参考部分法院的观点,疫情作为合同不能履行或者解除的免责事由,需要满足如下条件:

1)疫情发生前,合同已成立且尚未履行完毕,不存在因延迟履行导致合同受不可抗力影响的情形;

2)疫情对于当事人履行合同义务而言,具有“不可预见、不能避免、不能克服”的特征;

3)合同义务不能履行或者迟延履行由疫情所造成,与疫情有必然的因果关系。

3、什么情况下不能以不可抗力作为免责事由?

1.疫情对合同履行没有影响或影响显著轻微,不满足当事人所主张的免责范围。

湖北省高级人民法院在《关于审理涉covid-2019疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第2点中认为,疫情对合同履行没有影响的,应当按约继续履行,当事人一方以疫情属不可抗力为由,要求解除合同的,不予支持;疫情对合同履行虽有一定影响,但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的,应当鼓励交易,可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式,继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的,原则上不予支持。

荆门市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见(试行)》第四条中认为,不宜认定构成不可抗力免责事由的情形包括:

1)疫情造成合同履行不便、合同履行成本增加,但未造成履行不能;

2)当事人受疫情影响显著轻微,而拒绝履行合同或者迟延履行的。

内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》第三点中认为,不可抗力作为免责事由,仅在不可抗力影响所及的范围内不发生责任,在此范围内可以认定为完全免责;如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因,则应根据原因力大小,判令债务人承担相应部分的责任。

郑州市中级人民法院在《关于妥善审理商事合同纠纷案件促进中小微企业稳定发展的实施意见》第4点中认为,疫情对合同履行的影响符合不可抗力构成要件的,应当认定不可抗力抗辩成立,并根据不可抗力的影响,依法部分或全部免除责任;疫情与未依约履行事实之间无法律上因果关系的,应当认定不可抗力抗辩不成立。要防范债务人以疫情为由、以不可抗力为名逃避合同义务。

2.因迟延履行后发生不可抗力的。

根据《合同法》第一百一十七条规定,在当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

荆门市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见(试行)》中认为,疫情出现之前当事人已经违约或者预期违约的不宜认定构成不可抗力免责事由。

3.未采取合理措施导致损失扩大的,对扩大损失部分不能以不可抗力为由免责。

 

根据《合同法》第一百一十八条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。受疫情影响不能履行合同的一方,未采取合理措施导致损失扩大的,对扩大损失部分不能以不可抗力为由主张免责。

4、在不可抗力之外,是否可以依据情势变更原则依法变更或者解除合同?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

依据上述规定,如果疫情对当事人的影响不能被认定为不可抗力,而是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,此时可引用情势变更原则主张变更或者解除合同。

山西省高级人民法院在《关于依法保障受疫情影响企业复工复产的意见》中认为,可引导当事人在疫情消除后根据“不可抗力”或“情势变更”情形,采取顺延期限、调整价格、减少收费、分担损失等形式继续履行合同。

太原市中级人民法院在《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五点中认为,疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍,但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的,当事人请求变更或者解除合同的,适用情势变更规定处理。

河南省高级人民法院在《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第一(5)点中认为,合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人起诉请求变更或者解除合同的,可以适用合同法关于情势变更的规定,因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。

内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》中认为,因疫情原因或者政府及有关部门实施疫情防控、应急措施,继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定处理。

以上法院指导意见可供参考。

5、情势变更原则的构成要件和认定关键要素是什么?

根据情势变更的定义和疫情的特点,一些地方法院对情势变更的认定标准作出了较为详细的规定。

荆门市中级人民法院在《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见(试行)》中认为,当事人基于情势变更原则主张变更或者解除合同的,应当满足以下条件:

1)疫情是否使当事人赖以存在的客观情况发生变化;

2)客观情况的变化是否具有可预见性;

3)客观情况的变化是否发生在合同签订后、履行完毕前;

4)客观情况的变化是否属于商业风险;

5)继续按原合同执行是否存在显失公平。

内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》第四条第2点中认为,当事人在案件中主张因covid-2019疫情适用情势变更规则时,需要举证证明变更事项与其处于重大不利状态具有直接因果关系、相应变更事项非因其原因引起、不属于商业风险且不可预见。如covid-2019疫情防控、应急措施的采取导致合同当事人的缔约基础(对价机制、定费依据、履行条件等)发生变更,继续维持原合同效力会导致合同当事人权利义务失衡的。

依据法律规定并参考各地方法院指导意见,合同当事人如果主张情势变更,需同时满足以下几个构成要件:

1.疫情发生前,合同已成立且尚未履行完毕;

2.合同成立时可预见的基础条件发生重大变化;

3.该重大变化是因疫情导致的结果,与疫情有必然因果关系;

4.该重大变化在订立合同时无法预见、其发生不可归责当事人且不属于商业风险范畴的;

5.该重大变化导致继续履行原合同条款对一方当事人明显不公平或者权利义务严重失衡。

6、当事人合同权利义务受疫情影响,如何正确选择适用不可抗力、情势变更来主张权利?

不可抗力和情势变更存在相似之处容易混淆,在因疫情导致发生损失、价格发生重大变化、合同无法履行等情形时,应当正确选择适用不可抗力或者情势变更。

太原市中级人民法院《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五条规定,疫情防控对当事人履行交付货物、提供劳务等合同义务而在生产、运输等环节造成不能克服障碍的,适用不可抗力规定处理;疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍,但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的,当事人请求变更或者解除合同的,适用情势变更规定处理。

如果疫情导致合同实际上无法履行或者迟延履行,比如因政府停工命令、交通管制导致必备的材料无法进场、员工无法上班等,则可适用不可抗力的规定处理。 

如果疫情影响下合同仍然可以履行,但因合同据以定价的人工、材料设备、机械等价格发生重大变化,继续履行合同将导致对其中一方严重不公平或不能实现合同目的,此时可适用情势变更的规定处理。

7、疫情对PPP项目各方主体产生何种影响?  

疫情对PPP项目的政府、社会资本方、施工方、融资方可能会产生如下影响:

1.在项目招标前,疫情可能导致需要重新评估项目的风险和成本,从而制定更合理、妥当的项目投资、回收计划和招标文件。

2.在项目招投标环节,可能对招投标程序开展产生影响,包括不能及时递交标书、不能按时开标评标、不能按时签署合同等。如果上述情形确实是受疫情影响造成,则根据实际情况合同调整各环节的时间,适当予以延长。

3.在项目建设环节,疫情可能导致工期、成本均发生变化,从而对社会资本方的投资回报期、投资成本产生重要影响。

4.在项目经营环节,疫情可能导致社会资本方的经营收益下降甚至亏本而导致项目各方权益发生重大变化,政府和社会资本方可以结合相关协议的约定,依据不可抗力、情势变更、公平原则等,对项目考核标准、移交期限、特许经营收费标准等进行调整,合理分担风险。

8、疫情对工程总承包各方主体产生何种影响?如何处理和应对?

1.工程总承包合同下的工期和造价分担规则。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于去年12月23日出台,今年3月1日起正式施行。该办法对建设单位和总包方在工期、造价、风险等方面规定如下:

1)就总包方的责任,第三条规定总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

2)就工程造价,第十六条规定企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。

3)就合同工期,第二十四条规定建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责,对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理,确保工程按期竣工。

4)就风险分担,第四条规定工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则,合理分担风险。第十五条规定, 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:

(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。

根据以上规定,工程总承包遵循了如下两个方面的要求:首先是由总承包单位全面负责项目工期和造价;其次是强调合同约定,合同应当对不可抗力造成的工程费用和工期变化的风险进行约定;再者是合理分担风险。

应当注意,由于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》为国务院部门规章而非行政法规,并且该办法是到今年3月1日起才正式施行,对在此之前发生的疫情缺乏溯及力。

2.疫情对未成立总承包合同的影响。

预计本次疫情将对项目建设的工期、造价产生重要影响,在总承包合同成立之前,双方需要高度重视疫情可能对工期、造价产生的影响,并在合同中就工期、价款调整的条件、方式作出明确、可行的调整机制。

3.疫情对已成立总承包合同的影响。

在总承包合同成立后,如果合同约定了明确、合理的价款和工期调整方式,则可按照合同约定处理。

如果合同对此没有约定、约定不明或约定不合理导致不能适用的,受损失一方可以参照《住房和城乡建设部办公厅关于加强covid-2019疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第二(五)条、山西省高级人民法院《关于依法保障受疫情影响企业复工复产的意见》第八点、太原市中级人民法院在《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五点关于妥善处理疫情导致合同纠纷的相关意见,以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条关于风险分担的规定,要求对工期、价款价款进行调整,双方合理分担风险。

9、疫情对物资采购合同有何影响?如何处理?

受疫情影响,发包人或者施工方所签署的物资采购合同可能迟延履行或者无法履行。就疫情所产生的影响,买卖双方可根据合同中关于履行期限、价格风险的相关约定处理。如果合同对此没有约定、约定不明或约定不合理导致不能适用的,可参考下述情形处理:

1.如果疫情导致合同约定的供货义务无法履行,货物供应方可以以不可抗力为由主张免责及解除合同;

2.如果疫情导致货物发送迟延,但仍可以履行的,货物供应方可以依据不可抗力主张免除迟延履行责任,顺延履行期限;

3.如果疫情导致货物采购价格涨幅过大,如果按原定价格履行将导致供应商亏损,供应商可以主张情势变更并要求调整合同价款或者解除合同;

4. 如果疫情导致货物迟延发送,并且该迟延发送将导致合同目的无法实现的,采购人或供应商可以依据不可抗力主张解除合同,对因此发生的损失由双方各自分担。

第二章

covid-2019疫情对发包人的影响及其应对建议

 

10、在项目前期进行工程估算、概算、预算编制阶段,发包人应如何处理疫情引发的变化?

在项目前期进行工程估算、概算、预算编制阶段,发包人应当充分考虑疫情对工程项目造价和工期等可能产生的影响,对疫情可能引发的风险作出预判,考虑相应的价款和工期并在后续的招标文件或者合同中予以约定。
疫情可能引发的风险一般包括:(1)新增疫情防控措施费用;(2)因疫情引发的材料和人工等费用异常波动;(3)政府管制导致项目停工窝工;(4)因疫情导致工人和物资保障不到位而延长工期;(5)因项目停工而导致其他损失承担;(6)赶工费用;(7)合同解除的损失等其他风险。
对于上述风险,若无合同约定、约定不明或不能适用的,均可能引发纠纷。建议发包人在项目前期编制估算、概算、预算阶段时应充分考量上述风险的影响,并在招标文件或合同中对风险分担作出明确、合理的约定。

11、在项目发出招标公告后、投标截止前发生疫情的,发包人应如何应对疫情引发的变化?
在发布招标公告后、投标截止前发生疫情的,招标人可以依法修改招标文件,根据上题所述疫情可能引起的各种风险,补充疫情相关内容,并适当延长投标的时间。《招标投标法实施条例》第二十一条规定,招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。 

12、在项目定标后签署合同之前发生疫情, 如疫情对中标项目的建设工期、工程价款等产生实质性影响的,发包人可采取哪些救济措施?
投标人递交投标文件后,招标人经过评标、定标后合同即成立,对招投标双方具有约束力,任何一方不得单方解除或者变更。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。但是,若发承包双方按疫情爆发前提交的招投标文件签订施工合同将导致承包人亏损及违约,建议中标人与招标人进行协商,在中标合同中明确疫情导致的实质性变更或另签补充协议。 

13、因疫情导致发包人经营状况发生重大变化并导致缺乏支付能力,发包人能否要求调整进度款支付时间?

疫情可能导致发包人经营状况发生重大变化,并导致缺乏支付能力。发包人的主要合同义务是支付工程款,该义务是否能履行与疫情之间可能存在间接的因果关系,但疫情发生并不必然导致发包人缺乏支付能力,因此发包人一般不能要求迟延支付工程款或者免除迟延付款而引发的违约责任。
湖北省高级人民法院在《关于审理涉covid-2019疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第4点中认为,金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外,一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因covid-2019疫情免除因迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的,一般不予支持。
内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉及covid-2019疫情民商事案件的指导意见》第三条中认为,不可抗力作为免责事由,并不是所有的给付义务均能适用。对于金钱债务,一般不得因不可抗力而免除给付义务。 

14、因疫情导致发包人投资该项目的目的不能实现,发包人能否解除合同?

为准确适用不可抗力,应当对合同目的含义进行准确理解。
在建设工程纠纷的视野下,发包人的主要合同目的一般限于有形的建设工程成果,即由施工方按照约定的设计、工期、价格完成施工活动交付竣工的各类建筑工程。合同目的要符合签约时的可预期性和确定性,如某项工程明确用于某个固定时间,迟延完成就不再具有使用价值,此时因疫情影响导致工期延误,发包人的合同目的将无法实现,可以解除合同。但对于有些情形,虽然发包人的合同目的无法实现,但该合同目的本身就带有随机性和不确定性,此时则不能解除合同。
如因疫情导致经济衰退并导致其投资建设的收益无法达到预期,则不属于合同目的无法实现,不能因此要求解除施工合同。 

15、因疫情防控导致工期延误,应如何计算工期顺延?
《住房和城乡建设部办公厅关于加强covid-2019疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第二条第(五)项规定,疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理,根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。
就具体应当如何计算工期顺延期间,可从以下几个方面考虑:
1.如果在疫情发生之前工程项目应该完工(包含合理的工期顺延),但由于承包人迟延履行未完工的,承包人不能以疫情为由要求顺延工期。《合同法》第一百一十七条规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
2.如果在疫情发生之前,由于发包人原因导致项目顺延的完工时间在疫情发生时点之后的,承包人可以不可抗力主张工期顺延,且与疫情导致工期顺延期间的重叠部分可以重复计算。
3.政府命令禁止开工的时间,可以作为计算工期顺延的期间的依据。疫情防控期间的起止时间以山西省人民政府启动和终止疫情重大突发公共卫生事件响应的时间为依据确定,当事人主张顺延的工期一般不应超过该防控时长,当事人能另行举证证明因疫情导致延误时长的除外。
4.工期顺延应当履行的程序要求。在程序上,工期顺延应当经过双方确认,如果双方就此未能形成签证的,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条的规定处理。当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
5.在政府管制结束后,对施工方提出继续顺延工期的要求,发包人应如何识别和应对?
covid-2019疫情对社会各方面波及非常广,政府管制结束后,仍可能存在因为施工人员不能返岗或者防疫物资缺乏而导致无法复工的情况,此时施工方可基于不可抗力要求工期顺延。发包人审查承包人工期顺延申请时,可综合考虑以下几个因素:(1)要求承包人证明存在不能施工的事实;(2)要求承包人证明不能施工的事实与疫情之间存在必然因果关系;(3)要求承包人证明不能施工的事实而顺延工期长短的合理性;(4)审查承包人是否已按合同约定履行通知义务,并采取适当措施避免损失扩大;(5)审查是否存在应当由承包人承担责任的其他导致工期延误的事实。 

16、施工项目为应对疫情而新增防疫费用如何承担?
《住房和城乡建设部办公厅关于加强covid-2019疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)要求,因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价。因此相关防疫费用应该由发包人承担,具体由发承包双方根据实际发生的费用签证确认。
各地住建管理部门对该费用也出具了相关指导意见。如内蒙古自治区住房城乡建设厅发布的《自治区住房城乡建设厅关于covid-2019疫情防控期间建设工程计价的指导意见》规定,为防控疫情所发生的费用由发包人承担,具体由发承包双方根据实际发生的费用签证确认;南京市住建局发布《疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》明确规定防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。 

17、如果因疫情导致材料和人工等价格重大变化,合同关于由承包人承担全部材料和人工等变动风险的约定能否得到执行,应当如何处理?
1.该类约定可能面临不能执行的风险
如果合同明确约定所有材料及人工等在任何情况下均不调价,那么在疫情导致材料和人工等价格异常波动的背景下,施工方将可能面临较大亏损,这对建筑市场秩序和工程质量都会产生负面影响。
在未能协商达成一致意见的情况下,承包人可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》》第二十六条的规定,主张因疫情影响继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,适用情势变更原则变更或者解除合同。
2.因疫情导致材料和人工等价格重大变化不调整将导致施工方成本过大并显失公平的,可参考如下规则处理:
1)由双方协商处理。《住房和城乡建设部办公厅关于加强covid-2019疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)第二条第5点规定,因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方要加强协商沟通,按照合同约定的调价方法调整合同价款。因疫情导致材料和人工等价格重大变化,如按合同约定不调整合同价格,将导致施工方成本过大并显失公平的,双方可以进行协商处理。
2)如果双方不能协商达成一致的,可以依据情势变更请求变更或者解除合同。太原市中级人民法院在《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五点中认为,疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍,但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的,当事人请求变更或者解除合同的,适用情势变更规定处理。
3)双方可根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)条文说明中第3.4.2-3.4.3条的风险负责原则,人工可参照相关主管部门发布的信息价调整,材料设备可参照“5%以内的价格风险承包人承担,超过部分发包人承担”、施工机械使用费可参照10%以内的价格风险承包人承担,超过部分发包人承担”的原则调整。  

18、在疫情发生后发包人要求赶工的费用如何承担?
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.2条规定,不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担。
《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)第17.3.2条第(5)项规定,因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。
部分地方法院和住建管理部门亦认为因疫情导致工程延期复工应合理顺延工期,发包人要求赶工的,相应的赶工费应该由发包人承担,如《河南省住房城乡建设厅关于covid-2019疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》、咸宁市中级人民法院《涉covid-2019疫情建设工程合同纠纷指导意见》均表达上述类似观点。
故,因不可抗力导致工期顺延的,发包人要求赶工所增加的费用,由发包人承担。 

19、对承包人所主张的因疫情影响而要求提前支付进度款,发包人如何应对?
按照工程通常标准和履行情况,进度款支付一般是与工程造价和施工进度相匹配的。
如果双方经协商确定工程造价进行调增,比如新增用以防控疫情的措施费,则承包人要求新增进度款是合理的,可以在协商调整工程造价时,一并协商新增造价部分的进度款支付方式。
如果双方并未对工程造价进行调增,在施工进度未达合同约定付款条件的情况下,支付进度款与疫情之间并不存在必然因果关系,此时承包人所主张的要求提前支付进度款,缺乏法律及合同依据。

 20、疫情导致的相关损失如何承担?发包人应如何应对?
因疫情可能导致的损失,一般包括材料、设备停放时间过长导致的损坏、人员伤亡、机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失、人员工资等。上述因疫情导致的损失如果合同中没有特别约定承担方式,合同当事人可按以下原则合理承担:
1. 已运至施工现场的材料和工程设备的损坏由发包人承担
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条第1款和《建设工程施工合同示范文本》(2017版)通用条款第17.3.2条第(1)项规定,发包人运至施工现场的材料和待安装的设备发生损坏应当由发包人承担。发承包双方可以约定运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备由承包人保管并承担保管责任,因此发生的费用应由发包人承担。   
2.承包人施工设备的损坏由承包人承担
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条第3款和《建设工程施工合同示范文本》(2017版)通用条款第17.3.2条第(2)项规定,承包人施工设备的损坏由承包人自己承担。
3.发包人、承包人人员伤亡应各自承担
参考《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条第2款和《建设工程施工合同示范文本》(2017版)通用条款第17.3.2条第(3)项规定,发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失,因工程损坏造成第三人人员伤亡和财产损失的由发包人承担。
4.因疫情导致承包人机械等周转材料的停滞费用由承包人承担,停工期间必要的人工费由发包人承担
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条第3款规定,因疫情导致承包人机械等周转材料停滞费用由承包人承担,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条第4款和《建设工程施工合同示范文本》(2017版)通用条款第17.3.2条第(4)项规定,停工期间留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员费用由发包人承担。
从发包人角度,对于承包人提出的承担因疫情所发生的必要人工费的要求,可要求承包人就具体发生的金额承担举证责任,经审查无误后的费用可由发包人承担。

 21、发包人受疫情影响而无法及时履行合同义务而导致停工的损失,发包人能否以不可抗力为由主张免责?
发包人在施工合同中的义务,一般包括支付工程款和其他配合义务,包括交付场地、图纸、交付甲供材料等。如果发包人未履行上述义务,可能导致工程停工并发生停工损失。就此,应当根据合同义务的内容和性质具体分析:
发包人支付工程款的义务与疫情一般不存在必然因果关系,因此不能成为免责事由;
发包人交付场地、图纸、交付甲供材料等义务,则需要结合实际情况来判断是否由于疫情而导致无法交付。如确因不可抗力导致发包人无法及时履行合同义务造成承包人停工损失的,发包人应当顺延工期,双方应将本意见中因不可抗力引起的各种具体损失处理方式就发生的损失予以合理分担。


第三章

covid-2019疫情对承包人的影响及其应对建议

22、受肺炎疫情影响,承包人在什么条件下可以解除施工合同?

答:承包人在下列条件下可以解除施工合同:

1)约定解除权。受疫情影响,在符合约定的解除合同条件时,承包人可以解除施工合同。
 《合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”该条文规定了合同约定解除权的适用情形,只要不存在违反《合同法》第五十二条导致合同无效的情形,当事人的约定理应有效。
例如,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第 17.4 条关于解除合同的约定:“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。”
2)法定解除权。受疫情影响,有充分证据证明不能实现合同目的或者继续履行合同对承包人明显不公平的,承包人可以解除施工合同。
《合同法》第九十四条第(一)项规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述规定,因疫情导致合同目的不能实现的或明显不公平的,当事人可以解除合同。
但基于鼓励合同继续履行原则,承包人需慎重使用合同解除权。需要注意的是,若不可抗力仅导致合同在合理范围内存在部分履行不能,可以履行的部分仍应继续履行。

23、因疫情导致工期延误,承包人是否可以要求顺延工期? 

答:本次疫情已被认定为不可抗力事件,疫情发生后政府先后采取延长假期、延迟复工等措施,客观上已导致工程项目工期延误,该工期延误属于不可归责于承包人的原因,承包人可以对工期延误主张免除违约责任。
承包人计算需要顺延的工期可考虑以下因素:(1)春节假期延长期间;(2)地方行政主管部门规定的迟延复工期间;(3)因疫情排查、防范和控制导致的无法复工时间;(4)受疫情影响,劳动力短缺引起的工期延误;(5)受疫情影响,无法及时采购、租赁建筑材料及机械设备引起的工期延误;(6)因疫情引起施工降效的相关时间;(7)其他受疫情影响而导致的工期延误。
本次疫情被认定为突发公共卫生事件后,为保护人民群众身体健康和生命安全,政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行施工合同及行使权利的,可基于本次疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力要求免责。但疫情对工期的影响是否都可以构成工期违约的免责事由,还需根据疫情实际影响的事件进行具体分析。
1)如本次疫情发生时合同工期已经届满,则疫情发生前的工期延误(即在先工期)与疫情导致的合同履行障碍受损存在直接因果关系。建议发承包双方按以下原则处理:①因承包人单方原因造成在先工期延误时,承包人不得提出不可抗力免责,不能主张工期顺延。②因发包人单方原因造成在先工期延误时,承包人可在不可抗力影响的范围内免责,可以主张工期顺延。③因发承包双方原因造成在先工期延误,应由发承包双方按照造成在先工期延误的过错比例,分担不可抗力造成的违约后果。
2)如本次疫情发生时合同工期尚未届满,则在先工期延误与本次受疫情影响产生违约损失之间不存在因果关系,即使不存在在先工期延误,相对方仍会因不可抗力导致合同履行障碍受损。因此,针对在先工期延误后、发生在合同工期内的不可抗力,不论因何方原因导致在先工期延误,承包人仍可在不可抗力影响的范围内免责,可主张工期顺延。
同时在计算工期顺延时,并不是简单地把受疫情影响各工序的工期相加,而是要根据工序是否在关键线路上、非关键线路和关键线路是否发生变化、扣除工序搭接时间等综合因素进行确定,处于非关键线路上工序的工期损失不予补偿。如发包人不同意承包人工期顺延的请求时,承包人应按合同约定办理工期索赔或按争议解决条款处理。

24、本次疫情引起的后果及造成的损失由哪一方承担?

答:本次疫情引起的后果及造成的损失可按下列方法进行处理:
1)本次疫情引起的后果及造成的损失在合同中有约定的,按照合同约定执行;
2)合同未约定、约定不明或不能适用的,发承包双方可以按照建设工程领域的行业惯例(《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)的通用条款等)以及发承包双方的交易习惯进行处理;
3)按照建设工程行业惯例以及双方交易习惯仍不能确定的,可以根据《合同法》第五条规定的公平原则,由发承包双方合理分担因疫情造成的风险和责任;
4)合同约定显失公平的,发承包双方可以根据工程实际情况及市场因素,按照公平原则,根据《最高人民法院适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条情势变更的规定,签订补充协议,合理协商变更施工合同的相关条款。
另,如发承包双方对不可抗力造成的风险和损失已经购买了商业保险,投保人可按保险合同的约定向保险公司索赔。

25、本次疫情承包人可以向发包人索赔的费用损失一般包含哪些? 

答:施工承包合同中,承包人可以向发包人索赔的费用损失一般包含:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(3)疫情导致工期延长,增加施工机械设备的租赁费用,双方合理分担;(4)疫情导致工期延长,增加施工周转材料的租赁费用,双方合理分担;(5)疫情导致工期延长,增加的企业管理费用,双方合理分担;(6)疫情导致工期延长,增加的履约担保费用,双方合理分担;(6)因复工需要增加的疫情防护措施费用;(7)疫情引起的市场价格波动较大,人工、材料、机械大幅上涨造成工程造价的增加,首先按合同约定执行。没有约定的,可参照《工程量清单计价规范》(GB50500-2013)等行业惯例及公平原则合理分担;(8)承包人在停工期间按照发包人要求进行照管、清理和修复工程的费用由发包人承担;(9)发包人因疫情影响工期而要求赶工的,赶工费用由发包人承担;(10)其他因疫情引起的费用损失。
承包人索赔费用损失时,应当准备充分的证据材料,证明确由疫情不可抗力因素造成的费用损失。原则上由于不可抗力造成的各项损失,发承包双方应合理分摊。根据合同约定、行业规范或行业惯例等应由承包人承担的费用损失部分(如承包人人员伤亡和施工机械设备损坏等),承包人无权向发包人索赔。

26、承包人如何应对covid-2019疫情造成的工期延误及财产损失?

答:(1)承包人应及时与发包人履行本次疫情导致不可抗力的确认手续。疫情发生后,承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计本次疫情所造成的损失。发包人对本次疫情是否属于不可抗力或具体损失的意见不一致的,按施工合同相关条款的约定处理。
2)承包人应及时履行通知义务。《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”疫情持续期间,承包人应及时向发包人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于疫情结束后按合同约定的期限或合理期限提交最终报告及相关资料。
3)向发包人申请工期顺延,并做好证据留存工作。本次因疫情导致的工期延误,可作为承包人申请工期顺延的法定事由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由承包人承担。对此,承包人应当结合当地疫情情况、政府文件等内容,搜集、整理客观的证据材料,证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生的影响,严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或索赔报告,并应注意每个步骤的时效及行为要求。如:时间节点、资料要求、接收对象等,确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是,如承包人提出工期顺延申请后,发包人未确认的,承包人应完整保存上述证据,做好后续因工期延误可能发生的其他索赔事项或纠纷的准备。
施工合同对索赔程序有约定的,由双方按合同约定执行。合同没有约定的,建议参照住房城乡建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第19.1条“承包人的索赔” 承包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;递交索赔意向通知书后,应及时上报索赔报告;索赔事件长期持续的,在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告。
4)根据合同约定的程序及时与发包人协商谈判,合理分担其他各项损失。  
5)采取措施减少因疫情所造成的损失。承包人依据不可抗力向发包人主张免责,承包人仍需积极采取措施防止损失进一步扩大,除非发包人特别要求,承包人应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理控制疫情期间的施工成本,及时撤离不必要的现场人员和机械。经发包人同意留在项目现场必要的人员,承包人应注意留存、保管考勤名单、支出费用等相关材料,作为后续费用增加的索赔依据,否则应由承包人对扩大的损失承担责任。 

27、受疫情影响导致主要工程材料、设备、人工价格波动较大的风险由谁承担?

答:在covid-2019疫情解除后,随着大量工地的集中开工,将可能出现用工紧缺、主要建筑材料需求猛增,继而引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨,一般应按以下原则处理:
1)人工价格的风险承担。合同中有约定调整方法的,按照合同约定执行;合同中对人工价格风险未约定调整办法或约定的调整办法显失公平的,发承包双方应依据工程的实际情况,依据公平原则协商确定并签订补充协议。
2)材料设备价格的风险承担。合同中有约定材料设备价格调整方法的,按照合同约定执行;合同中没有约定材料设备价格调整办法的,可依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.2条:“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备

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